lunedì 27 giugno 2011

Il difensore, di regola, non è un tecnico: spettano al CTP le osservazioni critiche

Gli avvocati, diciamolo, si sentono un po' superiori; forse per la loro innata o acquisita capacità dialettica. Ma un avvocato non è un tecnico e questo dovrebbe ricordarselo bene.

Ciò comporta che le osservazioni critiche vanno fatte firmare da un tecnico, anche se (come molto spesso accade) esse sono redatte in toto o in gran parte proprio dall'avvocato.

Sul punto la S.C. ha spesso affermato che "non è affetta dal vizio di motivazione la sentenza del giudice di appello che, seguendo le conclusioni del consulente tecnico di ufficio nominato nel secondo grado del giudizio, ometta una specifica risposta alle note critiche alla relazione peritale, redatte dal difensore della parte e quindi non da un organo tecnico in grado di muovere censure d’ordine medicolegale con crisma di attendibilità", (v. ad es. sent. 9921 del 23-11-1994.

Il rischio, cioè, è che il giudice possa ignorare le osservazioni tecniche, proprio perchè l'avvocato non ha quella competenza richiesta nel caso concreto. Ovviamente nulla impedisce all'avvocato grafologo di esprimere le sue considerazioni sulla CTU grafologica; o all'avvocato revisione dei conti di esprimere un giudizio sull'esame contabile. L'importante è che abbia (e dimostri di avere) la qualifica richiesta dal caso concreto.

I collaboratori del CTU: deus ex machina?

Se c'è una posizione non condivisibile della Cassazione è quella dei collaboratori.

Si afferma infatti sovente che "il consulente può avvalersi dell'opera di esperti specialisti, al fine di acquisire, mediante gli opportuni e necessari sussidi tecnici, tutti gli elementi di giudizio, senza che sia necessaria una preventiva autorizzazione del giudice, né una nomina formale, purché egli assuma la responsabilità morale e scientifica dell'accertamento e delle conclusioni raggiunte dal collaboratore e fatta salva una valutazione in ordine alla necessità del ricorso a tale esperto "esterno" svolta successivamente dal giudice" (v. ad es. sent. 16471 del 15-7-2009).

Perchè è sbagliato questo indirizzo? E' semplice:

- il CTU giura e si impegna a far conoscere la verità; il collaboratore no.
- il CTU è sottoposto al controllo del giudice; il collaboratore no.
- il CTU deve astenersi nei casi previsti dalla legge e ove opportuno; il collaboratore no.
- il CTU deve evitare incompatibilità; il collaboratore no.

e così via.

Non solo. Se il CTU è uno specialista della materia, perchè sente il bisogno di avvalersi di uno specialista ... della materia?

- Se la materia è la stessa, allora significa che non è uno specialista e va sostituito.
- Se è una materia diversa allora bisogna nominare due CTU.

Il collaboratore è una meteora che sfugge al controllo di tutti, compreso il CTU: come può il CTU valutare il lavoro di uno specialista se, per il fatto di averlo nominato, dimostra di essere ignorante in materia?

Meditate ermellini, meditate.

CTU e ubicazione di cavi

La consulenza tecnica di ufficio, non essendo qualificabile come mezzo di prova in senso proprio, perché volta ad aiutare il giudice nella valutazione degli elementi acquisiti o nella soluzione di questioni necessitanti specifiche conoscenze, è sottratta alla disponibilità delle parti ed affidata al prudente apprezzamento del giudice di merito.

Questi può affidare al consulente non solo l'incarico di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (consulente deducente), ma anche quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente), ed in tal caso è necessario e sufficiente che la parte deduca il fatto che pone a fondamento del suo diritto e che il giudice ritenga che l'accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche.

Nella fattispecie, relativa ad una causa di risarcimento dei danni provocati ad una canalizzazione Telecom durante i lavori su una barriera di protezione stradale, la S.C. ha ritenuto legittimamente disposta dal giudice una CTU per accertare quale fosse l'ubicazione dei cavi, non essendovi dubbi sul loro interramento). — Sent. 6155 del 13-3-2009 rv. 607649.

Consulente deducente e percipiente

Il giudice può affidare al consulente tecnico non solo l’incarico di valutare i fatti da lui stesso accertati o dati per esistenti (consulente deducente), ma anche quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente).

Nel primo caso la consulenza presuppone l’avvenuto espletamento dei mezzi di prova e ha per oggetto la valutazione di fatti i cui elementi sono già stati completamente provati dalle parti; nel secondo caso la consulenza può costituire essa stessa fonte oggettiva di prova, senza che questo significhi che le parti possono sottrarsi all’onere probatorio e rimettere l’accertamento dei propri diritti all’attività del consulente.

In questo secondo caso è necessario, infatti, che la parte quanto meno deduca il fatto che pone a fondamento del proprio diritto e che il giudice ritenga che il suo accertamento richieda cognizioni tecniche che egli non possiede o che vi siano altri motivi che impediscano o sconsiglino di procedere direttamente all’accertamento. — Sez. Un. sent. 9522 del 4-11-1996.

Il potere di allegazione è sempre delle parti

Iudex debet iudicare secundum alligata et probata. Gli antichi romani già lo avevano capito: il giudice deve giudicare sulla base dei fatti allegati e provati dalle parti. Allegati e provati. Di solito l'attenzione va su "provati" e invece prima c'è "allegati". Cosa significa allegare? Significa esporre compiutamente a verbale o nei propri scritti difensivi la propria narrazione dei fatti.

L'allegazione spetta esclusivamente alle parti, anche quando l'accertamento degli stessi può essere demandato ad un CTU.

Ad esempio: non potrebbe essere ammessa una CTU che accerti vizi e difetti di un immobile se quei vizi e difetti non vengono prima allegati. Il che significa anche che se l'attore allega che il pavimento presenta fratture, il CTU non può accertare il vizio della decolorazione riscontrato durante il sopralluogo.

Il principio di allegazione è una garanzia per le parti chiamate in un processo; si evitano infatti decisioni a sorpresa.

Il CTU non è un investigatore a tuttotondo, ma deve investigare solo ciò che il giudice, sulla base delle allegazioni delle parti, gli ha demandato.

Avv. Mirco Minardi

venerdì 10 giugno 2011

Artt. da 191 a 201

Sezione III: DELL'ISTRUZIONE PROBATORIA

§ 1: DELLA NOMINA E DELLE INDAGINI DEL CONSULENTE TECNICO

Art. 191.
(Nomina del consulente tecnico)

Nei casi previsti dagli articoli 61 e seguenti il giudice istruttore, con ordinanza ai sensi dell’articolo 183, settimo comma, o con altra successiva ordinanza, nomina un consulente, formula i quesiti e fissa l’udienza nella quale il consulente deve comparire. (1)
Possono essere nominati più consulenti soltanto in caso di grave necessità o quando la legge espressamente lo dispone.

(1) Questo comma è stato così sostituito dalla Legge 18 giugno 2009, n. 69, a decorrere dal 4 luglio 2009. Il testo precedente recitava: “Nei casi di cui agli artt. 61 ss. Il giudice istruttore, con l’ordinanza prevista nell’art. 187 ultimo comma o con altra successiva, nomina un consulente tecnico e fissa l’udienza nella quale questi deve comparire"

Art. 192.
(Astensione e ricusazione del consulente)

L'ordinanza è notificata al consulente tecnico a cura del cancelliere, con invito a comparire all'udienza fissata dal giudice.
Il consulente che non ritiene di accettare l'incarico o quello che, obbligato a prestare il suo ufficio, intende astenersi, deve farne denuncia o istanza al giudice che l'ha nominato almeno tre giorni prima dell'udienza di comparizione; nello stesso termine le parti debbono proporre le loro istanze di ricusazione, depositando nella cancelleria ricorso al giudice istruttore.
Questi provvede con ordinanza non impugnabile.

Art. 193.
(Giuramento del consulente)

All'udienza di comparizione il giudice istruttore ricorda al consulente l'importanza delle funzioni che è chiamato ad adempiere, e ne riceve il giuramento di bene e fedelmente adempiere le funzioni affidategli al solo scopo di fare conoscere ai giudici la verità.

Art. 194.
(Attività del consulente)

Il consulente tecnico assiste alle udienze alle quali è invitato dal giudice istruttore; compie, anche fuori della circoscrizione giudiziaria, le indagini di cui all'articolo 62, da sè solo o insieme col giudice secondo che questi dispone. Può essere autorizzato a domandare chiarimenti alle parti, ad assumere informazioni da terzi e a eseguire piante, calchi e rilievi.
Anche quando il giudice dispone che il consulente compia indagini da sè solo, le parti possono intervenire alle operazioni in persona e a mezzo dei propri consulenti tecnici e dei difensori, e possono presentare al consulente, per iscritto o a voce, osservazioni e istanze.

_______________

Cfr. Cassazione Civile, sez. lavoro, sentenza 19 maggio 2008, n. 12614 in Altalex Massimario.

Art. 195. (1)
(Processo verbale e relazione)

Delle indagini del consulente si forma processo verbale, quando sono compiute con l’intervento del giudice istruttore, ma questi può anche disporre che il consulente rediga relazione scritta.
Se le indagini sono compiute senza l'intervento del giudice, il consulente deve farne relazione, nella quale inserisce anche le osservazioni e le istanze delle parti.
La relazione deve essere trasmessa dal consulente alle parti costituite nel termine stabilito dal giudice con ordinanza resa all’udienza di cui all’articolo 193. Con la medesima ordinanza il giudice fissa il termine entro il quale le parti devono trasmettere al consulente le proprie osservazioni sulla relazione e il termine, anteriore alla successiva udienza, entro il quale il consulente deve depositare in cancelleria la relazione, le osservazioni delle parti e una sintetica valutazione sulle stesse. (1)

(1) Questo comma è stato così sostituito dalla Legge 18 giugno 2009, n. 69, a decorrere dal 4 luglio 2009. Il testo precedente recitava:
“La relazione deve essere depositata in cancelleria nel termine che il giudice fissa.”

Art. 196.
(Rinnovazione delle indagini e sostituzione del consulente)

Il giudice ha sempre la facoltà di disporre la rinnovazione delle indagini e, per gravi motivi, la sostituzione del consulente tecnico.

Art. 197.
(Assistenza all'udienza e audizione in camera di consiglio)

Quando lo ritiene opportuno il presidente invita il consulente tecnico ad assistere alla discussione davanti al collegio e ad esprimere il suo parere in camera di consiglio in presenza delle parti, le quali possono chiarire e svolgere le loro ragioni per mezzo dei difensori.

Art. 198.
(Esame contabile)

Quando è necessario esaminare documenti contabili e registri, il giudice istruttore può darne incarico al consulente tecnico, affidandogli il compito di tentare la conciliazione delle parti.
Il consulente sente le parti e, previo consenso di tutte, può esaminare anche documenti e registri non prodotti in causa. Di essi tuttavia senza il consenso di tutte le parti non può fare menzione nei processi verbali o nella relazione di cui all'articolo 195.

Art. 199.
(Processo verbale di conciliazione)

Se le parti si conciliano, si redige processo verbale della conciliazione, che è sottoscritto dalle parti e dal consulente tecnico e inserito nel fascicolo d'ufficio.
Il giudice istruttore attribuisce con decreto efficacia di titolo esecutivo al processo verbale.

Art. 200.
(Mancata conciliazione)

Se la conciliazione delle parti non riesce, il consulente espone i risultati delle indagini compiute e il suo parere in una relazione, che deposita in cancelleria nel termine fissato dal giudice istruttore.
Le dichiarazioni delle parti, riportate dal consulente nella relazione, possono essere valutate dal giudice a norma dell'articolo 116 secondo comma.

Art. 201.
(Consulente tecnico di parte)

Il giudice istruttore, con l'ordinanza di nomina del consulente, assegna alle parti un termine entro il quale possono nominare, con dichiarazione ricevuta dal cancelliere, un loro consulente tecnico.
Il consulente della parte, oltre ad assistere a norma dell'articolo 194 alle operazioni del consulente del giudice, partecipa all'udienza e alla camera di consiglio ogni volta che vi interviene il consulente del giudice, per chiarire e svolgere, con l'autorizzazione del presidente, le sue osservazioni sui risultati delle indagini tecniche.

Un articolo interessante

http://appinter.csm.it/incontri/relaz/10519.pdf

Testi di riferimento

Al momento i testi di riferimento (indispensabili) sono quelli di Marco Rossetti: "Il ctu l'occhiale del giudice", ed. Giuffrè, "Il danno alla salute", Cedam. Marco Rossetti rimane un pilastro fondamentale per chiunque voglia capire come funziona il processo civile.

Che cos'è questo blog?

Oggi ho iniziato a buttare giù le idee per il mio nuovo libro. Il titolo provvisorio è, appunto, "Come si demolisce una CTU". L'esperimento è quello di utilizzare un blog per aggiornare lo stato di avanzamento del libro.

Avv. Mirco Minardi
www.lexform.it
www.mircominardi.it